上海专利律师网自人类基因组计划在全球引发轰动效应后，对人体基因可否专利的争议事实上只是涉及人类基因诸多问题的大讨论中的一个特别话题。因为，对人体基因专利问题的考察，首先应将其提升至科技法律伦理以及生命哲学的宏观高度上进行，然后才可能转入法律领域直至不同法律制度的内部层面进行中观及微观的考量。
一、关于人体基因专利所遭遇的科技法律伦理的挑战
人体基因或者说人类基因，是依附于每个生命个体或从属于全人类的一种特异的生命物质成分，如果它自身存在着某种权利归属的话，这种人体基因权首先表现为人权，即《世界人权宣言》中所载明的生命权、身心健康权、隐私权等各项权利。与科技有关的国际人权规范已将如基因技术等现代科技列入特别影响人权发展的组成要素9.正如汪丁丁先生所指出的那样，生物技术时代的伦理学必须正视人的自然权利与由科技进步引发的各种社会权利之间的冲突。如果置科技伦理道德而不顾，一味以牺牲人格独立权、生命健康与隐私权，以及人类的尊严和价值而来换取生物世纪基因科技产业的成功，则其最终结果将会将人类未来发展导入无法逆转的歧途。
如基因带来的人权“异化”、人类基因资源的有限性与商业开采的无限化、生命体的丰富多样性与逆向生命还原的彻底“符号化”等各种矛盾问题，就是人体基因专利所可能遭遇的科技法律伦理的严峻挑战。
由此引申出的话题是，人体基因权不仅包含了对自我个体基因的独立或完整占有权、知情权、处置权及使用权，还应涵盖诸如对个体基因及人类基因的充分保护权。当然这种自然权利并不是一种绝对的私有权利，在符合科技伦理道德与善意法律准则的前提下，它们也可以转化或让位于某种社会公共权利。如何设定价值基准与法律底线，怎样才能把握好这个“度”，应该是合理解决“我们的基因与他们的专利”之间矛盾的关键所在。
二、关于人体基因专利所遭遇的法律难题
虽然，如美国、日本等国家为强化确立其在生物医药产业上的龙头地位优势，借助调整国家公共政策与重修法律等方法手段以明确人体基因专利申请与授予在本国具有的合法性基础，但是，我们必须清醒地认识到，人体基因可否专利所涉及的问题不仅仅与传统专利法对专利的法律界定有关，还与发展中的专利法如何顺应科技伦理道德的目标价值体系的重构有关。所以，我们需要揭示的难题是，究竟人体基因专利有无实质意义上而非形式意义上的合法性问题。
1、对于人体基因的揭示，究竟是一种“发现”还是“发明”？
根据大多数国家专利法的现行规定，专利只授予那些具有新颖性、创造性和实用性的发明项目，而科学发现不属于可专利的范畴。据此我们可以作出以下的判断：
1）人类基因组完整测定序列及图谱绘制，属于科学发现而不应授予其专利。
以“人类基因组计划”为例，全球科学家们正联手对人类基因组图谱进行测定和绘制，这项研究成果最终将完整地揭示出人类6至10万个基因组的全部排序。科学家们所做的一切无疑是属于对客观存在的未知事物的科学发现，因此对之不能授予专利权。事实上，“人类基因组工程”破译出的人类遗传密码基本数据﹐也已经无偿供全世界研究者使用。
2）通过技术手段从人体中分离得到如细胞系、基因和DNA序列等产品，属于带有发明性质的发现，在符合一定条件的情况下可以授予专利。
从客观存在的全长DNA序列中选择特定的片段，第一次用技术的手段将其分离出来或者克隆出来，例如可以用来制备治疗某些疑难病症的生物药品，这就不再被视为单纯的科学发现，而是变成了改造客观世界的技术发明。按照多数国家和地区如美国、欧洲、德国、日本等到的做法，对这种人体基因可以授予专利权10.例如，欧盟于1998年7月通过的《关于生物技术发明的法律保护指令》第5条规定：“脱离人体的或者通过技术方法而产生的某种元素，包括基因序列或基因序列的某一部分，可以构成可授予专利的发明，即使该元素的结构与一个自然界的结构完全相同。”
但是，对于一些具有工具性功能的基因片段的可否专利，绝大多数科学家表示了坚决地反对。因为如表达序列标签（ESTs）和单核苷多态性（SNPs）的DNA片段序列可以用作探针或者检验其他元素，一旦授予其专利将严重地损害对全长基因的专利的保护。
3）关于人体疾病的基因诊断和治疗方法，应该本着维护人类健康发展的最大利益而不授予其专利，除非这种方法已转化为某种固化的产品（如药物、器械等）。
事实上除美国以外的国家和地区，都禁止将与人体有关的外科手术方法、基因诊断和基因疗法列入专利范畴。
2、如何对人体基因专利设定不可逾越的道德底线？
虽然，各国专利法在对人体基因可否专利问题上的立法态度与法律规定不尽一致，但是鉴于如不对基因等生物工程技术的滥用加以限制，将可能导致人类社会遭遇来自自身力量的毁灭性打击，所以制订符合科技伦理道德准则规范要求的社会公共发展政策，即成为防范与人体基因专利有关的法律风险的有效对策。如我国《专利法》第5条规定“对违反国家法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。”这是我国专利法中以唯一涉及到道德等问题的条款。许多国家也纷纷利用专利法中的“违反公共秩序不授予专利权”的原则来反对给予如人体基因（包括人体器官克隆）等以专利保护。同样，《TRIPS协议》第27条第2款也作出规定：“为了保护公众利益或者社会公德，包括保护人类、动物或植物的生命及健康，或者为了避免对环境的严重污染，各成员均可以排除某些发明的专利性，禁止这类发明在该成员地域内的商业性实施，其条件是这样的排除并非仅仅因为该成员的国内法律禁止这类发明的实施。”
尽管如此，对于“公共秩序保留”等原则性的规定并不能成为妨碍各国政府对诸如人体基因专利等问题的模糊化技术操作，例如英国政府拟解除克隆人体胚胎的禁令就是典型的例证。道德底线究竟该如何设定，这应该是引起国际社会共同关注的大问题。
3、新技术挑战知识产权制度，人权保护是否应屈从于知识产权保护？
当生命成为一项发明，当基因新技术力挑战知识产权制度的命脉根基之时，我们不禁发现，改写规则了的知识产权（如基因专利权）会发生急剧“异化”：专利权保护领地的扩张，专利性审查标准的放宽放低，专利权人利益的无极膨胀，等等。特别是“发明”与“发现”的一字之差，将导致知识产权保护的利益天平向人体基因发明人（发现人）一边严重倾斜，其结果将损害到社会公众的整体利益。由此，是否可以得出这样的结论：人体基因发现人（发明人）的专利权可以对抗人体基因所有权人？也就是说基本的人权保护是否应屈从或让位于知识产权保护，因为专利法新规则的修改将使其升格到可与宪法或其他基本法相抗衡的高度上来。人类对此的理性答案肯定是否定的。
因为，以专利法为代表的现代知识产权制度面对新技术的挑战必须作出适度地应变，但这种变异只能在科技法律伦理道德的底线下进行，21世纪的知识产权法的繁荣发展也不应以牺牲或践踏人类的共同生存与发展权利为代价，它不可能演变为一种假借维权名义而为少数国家或利益群体谋求垄断性暴利的特权法。知识产权并非是万能的，早在1988年，就有科学家倡议要在世界上建立第一个知识产权禁行区或者叫“无知识产权区（IP-freezone）”，计划要破译所有人类基因并建立一个共享的知识资源，为21世纪的医学奠定基础。希望人类基因组的原始序列数据不得被私有化，并应以法律形式把这种地位固定下来13.这是许多科学家的共同愿望。由此可以看出，在人体基因专利的问题上，应采取“无知识产权区”与“有知识产权区”双轨并举的方式加以保护，这样才能把致力追求与实现公众健康放在生命科学研究的第一要义上来对待，也只有这样，才能使人权保护与知识产权保护协调并举。
4、“基因鸿沟”的出现，是否将意味着“基因霸权主义”时代的崛起？
有人说，随着美日两国抢注人体基因专利大战的逐步升级，现在更多的生命科学企业已经在试图通过控制人类基因库来控制未来人类社会的资源，其影响远比微软对PC操作系统的控制要更加深远。目前，发达国家与发展中国家不仅因“数字鸿沟”的出现而加剧了国与国之间、地区与地区之间的贫富差距，而且“基因鸿沟”的再度出现，更使整个世界陷入了财富冷暖两极化的危机之中。较之信息霸权主义为烈的是，基因霸权主义时代的崛起，将可能使全人类共同的宝贵资源-基因（包括人类正常等位基因、不同民族或人群的特殊遗传物质基因、疾病缺陷或控制基因等）为少数国家或商业机构所垄断，进而达到其以类似于资本原始积累的方法暴敛人类财富的目的。
正因为清醒地认识到这一点，17个欧洲国家的70余名医生于2000年9月1日在芬兰首都赫尔辛基强调，有关人体基因信息是人类共同和共享的财富，反对对人体基因实行专利14.在2000年7月召开的巴西第三届生物伦理大会上，巴西专利法律学家贝格尔指出，为人类基因颁发专利不利于对基因做进一步的研究，对于欠发达国家来讲这点尤为突出15.以中国为例，中国知识产权局至今为对任何一项人体基因专利申请予以批准，因为WTO后的国门一旦敞开，我们将面对的不仅是本国企业的专利申请，还有大量的外国公司的专利申请，宽严尺度把握不好，也将祸及自己。
纵上看来，围绕人体基因专利产生的诸类问题，已经涉及到科技伦理道德、经济及社会法律领域等各个方面。这里有法律之外的困惑，也有法律自身的难题，究竟如何看待这一全球性的焦点议题，还有待于我们的人类，还有各国政府、各界人士理性地共同面对。让我们以汪丁丁先生的中肯倡议来结束这次讨论：“我们的立场是，不论何时何地，人类都必须尊重普遍理性的道德准则，专利法应当坚持三条基本原则：（1）只授予‘发明’者而不授予‘发现’者以专利权；（2）不对例如‘数字’这样的应用范围太广泛的发明授予专利权；（3）不对人类基因及相关的基因技术授予专利权。”
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