上海专利律师网四、将非法实施专利行为入罪是政府公共政策的价值选择
即国家层面而言，知识产权制度是政府公共政策的制度选择。同样地，是否将非法实施专利行为入罪也主要取决于政府公共政策的价值选择。
（一）专利保护水平的尺度选择
近年来，我国发明专利申请量增长迅猛，申请结构更趋优化。2013年，我国发明专利申请受理数量达82.5万件，其中，国内发明专利申请数量达70.5万件，占总申请数量的85.5%；发明专利授权数量16.6万件，其中，国内发明专利授权数量为14.4万件，占总授权数量的86.7%。日益增多的发明专利申请、逐步优化的申请结构和不断提高的国内授权比例表明，我国在专利技术上的利益份额正在逐步增长。相应地，我国的专利保护需求也会增大，更严厉、更周全的专利法律保护将更加契合我国目前的专利技术发展状况。实现经济转型升级，发展创新型经济，已经成为我国未来经济社会发展的不二之选。而专利制度又恰是护航创新型经济的重要支撑。就此而言，进一步强化专利保护符合我国经济社会发展的要求。
毋庸置疑，专利保护并不是越多越好、越严越好。发展中国家应当根据本国的不同发展阶段，选择不同保护水平的专利制度。高水平的专利保护并不利于那些发展水平较低的国家，但是对进入到工业化阶段的发展中国家来说，加强专利保护对激励科技创新实现经济发展则是有益的。早在2007年，我国国家统计局就发布报告指出，我国总体上已处于工业化的中期阶段。在2011年-2013年全球创新指数排名中，我国分别排名第29、34、35位，其中，2012年我国创新效率指数排名第1位。可见，当前我国社会发展和技术创新能力并非处于较为落后的水平，相对较高水平的专利保护不会成为我国经济发展和技术创新的阻力，而是推动我国创新发展的制度动力。一份以提高发展中国家创新能力为目标的实证研究成果显示，加强知识产权保护会带来更多更高技术含量的外商直接投资的正面效应，可以弥补其对技术溢出的抑制效应。
由此可见，从动态和发展的角度看，采用合理性标准，实施与经济发展相适应的相对较高水平的专利保护，是我国当前和今后经济社会发展的客观需要。
（二）将非法实施专利行为入罪与专利保护水平
从上述分析的情势和当前的情况看，适当加强专利保护是必要和亟需的，那么，将非法实施专利行为入罪在强化专利保护的同时，是否会导致对专利权的“超高”保护呢？
从权利、义务与责任的法理关系看，至少在私法领域中，权利是第一位的，权利决定义务，义务决定责任。反过来讲，责任无法形塑义务，更无法形塑权利。私权法律保护水平的高低主要体现在权利效力范围、权能限制等方面，义务的设定与责任的落实只是为权利的实现注入“法律之力”。知识产权保护水平主要由民法、知识产权法确定。《中华人民共和国著作权法》、《中华人民共和国商标法》、《专利法》等法律分别规定了著作权、商标权、专利权等知识产权的权利范围。刑法仅规定对上述何种权利何种程度的侵害构成犯罪及需承担的刑事责任。刑法是第二次法，是对不服从第一次规范如民事规范等所保护的权益进行第二次保护，《刑法》并没有（实际上也不可能）为知识产权人与相对方设立新的权利和义务。因此，将侵犯知识产权的行为入罪不会影响知识产权的保护范围。当然，刑法的介入会对知识产权保护水平产生“量”的影响，但是不可能导致“质”的变化。专利权的最大保护程度已经由民事规范所形塑，刑法介入只是使现有的保护水平更加接近民事规范的理论值，而不可能使之超越该理论值。
不可否认，执法成效对于权利保护水平也有一定的影响，从某种意义上讲，知识产权的保护水平是由立法效果与执法效果共同决定的。人们在评价一国知识产权保护水平时，考察的也主要是这两个因素。但是，相对于立法成效而言，执法效果是第二位的，它只是将权利的“应然之力”落实为“实然之效”。也就是说，即使考虑到后续刑事执法问题，将侵犯知识产权的行为入罪也不会对其保护水平产生较大的影响。
在既定的专利权民事保护标准下，刑事保护不可能对专利保护水平产生“质”的影响，更不可能导致对专利权进行“超高”保护的后果。
（三）将非法实施专利行为入罪的政策效用
一方面，根据当前我国经济社会发展的现状和未来的发展方向，亟需进行与经济发展相适应的相对较高水平的专利保护；另一方面，将非法实施专利行为入罪可以实现专利侵权刑事责任与民事责任的结合，进而强化专利保护。在此，将非法实施专利行为入罪与适当加强专利保护之间刚好形成制度契合。刑事保护增加了专利侵权的救济途径，可以在民事措施失效时，发挥补充保护作用，使专利权保护的实际效果更接近其应然保护强度。虽然强化执法也可以在一定程度上提高专利权的实际保护水平，但是知识产权执法的复杂性和执法成本远超立法的复杂性和立法成本，这是世界各国在保护知识产权方面遇到的普遍性难题。在民事立法较为完备，而强化执法措施又存在较大的不确定性和较高执行成本的情况下，采用刑法规制非法实施专利行为不失为上策。
刑事责任与民事责任都具有法律责任的一般功能，前者侧重惩罚和威慑，后者偏重补偿与修复。在当前我国专利维权费用高昂的司法环境下，民事救济往往难以发挥其作用。刑事措施则不同，它不仅降低了权利人维权的难度和维权成本，而且还使侵权人承受更多的人身、经济及道德压力，可以弥补民事赔偿之不足。采取刑事措施意味着公安机关和检察机关将介入到对非法实施专利行为的查处，非法实施专利行为被发现概率会明显提升，并且自由刑及罚金等惩罚措施的采用也提高了非法实施专利行为被惩处的严厉程度，非法实施专利行为成本将随之提高。对理性经济人来说，其非法实施专利的意愿必然会减弱。另外，虽然社会公众存在一定的“窃书不算偷”的知识产权观，并不耻于“讼”（民事诉讼），但是刑罚之辱会迫使侵权人耻于“狱”（刑事诉讼），继而面临道德压力，也会强化公众的知识产权意识。这些积极效应将为遏制专利侵权、激励技术创新，吸引技术输入提供助益。当然，将非法实施专利入罪也意味着专利维权的公共成本会增加，但是考虑到专利维权的个人成本的减少，以及其对科技创新与社会福利的促进，将非法实施专利行为入罪在整体上仍然具有正效应。
此外，将非法实施专利入罪还有助于改善我国在保护知识产权方面的国际形象，缓和国际知识产权保护矛盾。近年，知识产权输入性侵权呈高发态势，在一定程度上放大了我国知识产权侵权问题。将非法实施专利行为入罪能使我国有力抑制输入性专利侵权。
就整体而言，将非法实施专利行为入罪属于一种不改变我国专利保护基本水平，与我国发展知识经济国情相契合，与我国目前专利保护现状相适应，收益大于成本的、相对稳定且具有一定正外部性的制度设计，值得肯定。
五、非法实施专利行为非罪化观点的论据并不充分
虽然将非法实施专利行为入罪有诸多支持者，但是也有不少论者反对将非法实施专利行为入罪。持反对意见者的观点能否成立，值得进一步商榷。
（一）非罪化观点之分析
有学者认为，从直接意义上讲，侵犯专利权不会导致欺骗公众的后果，而仅仅是损害权利人的私益，所以并未触犯刑律。但是，事实并非如此。以盗版为例，在多数情况下，购买者是知道其所购物品为盗版产品的，即盗版人并未欺骗公众，但是盗版行为仍可构成犯罪。又如，盗窃私产者虽然仅损害私益，但是也可构成犯罪。是否欺骗公众、是否直接损害公益并不能作为侵权行为应否入罪的判断标准。况且，从宏观角度看，专利侵权破坏了专利财产秩序，直接损害了专利制度促进技术创新的立法宗旨，亦涉及公益。刑法确实是保护公益之法，但是当某种私益只不过是涉及个人利益的公益时，刑法也当保护之。专利制度是以赋予私权（专利权）为代价，来促进技术创新与传播应用。可以说，专利权本质上是以私益为外衣的公益，可以作为刑法保护的法益。
也有学者认为，专利权的效力及范围处于不稳定状态，缺乏刑法保护财产权所要求的绝对性和犯罪构成要件的确定性，不能作为侵犯财产罪的对象。的确，专利权的不稳定性会影响对专利侵权行为（包括非法实施专利）的定罪量刑。一般而言，对专利侵权行为的判定难于对其他知识产权侵权行为的认定。但是，司法审查本身就是认定专利权有效性的最终程序，人民法院始终无法回避对专利权有效性的判定。并且，目前试点推广的知识产权“三审合一”制，或可为专利侵权案件的审理提供较理想的平台，新民事诉讼法中增加的专家证人制度也能为此提供帮助。
还有学者认为，用刑法保护对我国企业构成技术壁垒的专利不符合国家利益，不利于维护经济安全，且增设专利侵权罪会导致专利权人滥用刑事程序。从整体上看，我国目前在核心专利技术方面并不占有绝对优势，但是在航空航天、卫星通信、超级计算机、高铁等部分技术领域尚有一定的相对优势。不仅如此，早在2011年，我国国内发明专利数量就超过了国外在我国的发明专利拥有量。目前，我国专利的刑法保护既是对国外专利的“强”保护，又是对我国自主专利技术的“强”保护。至于专利权人滥用刑事措施的问题，完全可以通过优化和完善刑事程序来解决，不能为此而否定用刑法来保护专利权的可能性。
（二）非罪化现象之解读
一个不容忽视的现象是目前一些发达国家和地区并没有将非法实施专利行为纳入刑法规制的范畴，如美国、英国等国家，还有一些国家和地区将非法实施专利行为去罪化或“疑似”去罪化，如我国台湾地区、欧盟等。
我国台湾地区于2001年废除了针对发明专利犯罪规定的刑罚、2004年废除了针对新型专利及新式样专利犯罪规定的刑罚，与此同时，将故意侵犯专利权行为的赔偿额由原来的2倍损害额调高为3倍。其废除针对专利犯罪规定的刑罚主要是因为侵犯专利权行为的认定非常复杂（定罪难）以及避免对相对人造成重大不利益与过度侵害（专利权人滥用刑事措施）。但是，我国台湾地区在对侵犯专利权行为去罪化后，其现有的民事救济并不能达到专利法所欲达到之目的，在专利侵权阻却、侵权损害赔偿等方面均显薄弱。
2007年欧洲议会通过的《欧洲议会和欧盟理事会关于旨在确保执行知识产权的刑事措施指令（草案）》（以下简称《指令》）将专利侵权行为排除在《指令》的适用范围之外。欧洲议会的议员认为：“多数研究项目十分复杂，发明家们的工作时刻承担着侵犯专利权的风险，若将专利侵权作为犯罪行为可能会妨碍发明家和学者们开拓创新”。但是，欧洲各国的专利法中一般都规定了基于科学研究和实施目的的豁免条款，足以为科研人员提供保护。欧洲议会议员的担忧根本不足为虑。
是否将非法实施专利行为入罪一直是一个富有争议的问题，大陆法系国家与英美法系国家的态度不一。我国正在对《专利法》进行第四次修订，修订后的《专利法》是否引入专利侵权惩罚性赔偿制度尚在热议之中。惩罚性赔偿在英美系法国家基本上都得到了承认，大陆法系国家对此并未给予普遍认可。而惩罚性赔偿恰好能起到一定的犯罪预防和威慑作用，可部分替代刑事处罚功能。这或许是英美法系国家未将非法实施专利行为入罪的原因之一。从目前看，大陆法系国家如德国、法国、日本、瑞典等国家均将非法实施专利行为纳入了刑法规制的范畴，我国作为传统的大陆法系国家更应该借鉴大陆法系国家的立法实践。
六、结论
我国科学技术正处于不断发展进步的阶段，实行相对较高水平的专利保护是我国当前和今后经济社会发展的现实需求，将非法实施专利行为入罪是我国建设创新型国家的必要举措，也是我国专利法律制度发展完善的必由之路。关于将非法实施专利行为入罪的具体设计，笔者提出以下建议。
1.科学设置罪名。将非法实施专利行为纳入刑法规制的范围有两种途径：一是增设新的罪名；二是扩大假冒专利罪的范围，使假冒专利行为涵括非法实施专利的行为。但是，如上所述，假冒专利罪的内涵已经由《专利法实施细则》明确化，扩大其范围会导致法律条文发生冲突，因此，只能增设新的罪名，即非法实施专利罪。
2.准确界定要件。在非法实施专利罪的构成要件中，犯罪客体是国家专利权管理秩序和他人专利权，犯罪主体是一般主体。本罪在客观方面表现为行为人未经专利权人许可，制造、使用、销售、进口其专利产品、专利方法以及依照专利方法直接获得的产品，并且情节严重。需要注意的是，对上述行为的认定，应遵守认定其他知识产权犯罪所坚持的“相同侵权”原则。虽然在司法实践中针对发明和实用新型专利的侵权行为，等同侵权占有相当的比例，但是非法实施专利罪的认定不宜过于严苛，不应延及等同侵权行为。本罪在主观方面只有故意，理由是：（1）非法实施专利行为的认定难度较大，将非法实施专利罪的主观方面限定为故意，可以降低定罪的难度。（2）可以缩小非法实施专利罪的打击面，减轻设立该罪对技术创新的不当阻吓，抑制其负面效应。（3）《与贸易有关的知识产权协定》中只要求对蓄意的假冒商标或盗版案件给予刑事处罚，世界知识产权组织公布的《发展中国家保护发明模范法》也规定只有蓄意侵犯专利权的行为才构成犯罪。
3.合理设置刑罚。在具体量刑情节上，鉴于专利与商业秘密较为相近，都属于知识产权领域技术含量或者经济价值较高的客体，因此，设置非法实施专利罪的刑罚除了应参照现有的假冒专利罪的刑罚设置外，还可参酌侵犯商业秘密罪刑罚的设置。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条、第7条的规定，非法实施专利罪的量刑档次可设置为：（1）未经许可实施他人专利，具有下列情形之一的，属于情节严重，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：1）非法经营数额在20万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；2）给专利权人造成直接经济损失50万元以上的；3）未经许可实施两项以上他人专利，非法经营数额在10万元以上或者违法所得数额在5万元以上的；4）其他情节严重的情形。（2）未经许可实施他人专利，具有下列情形之一的，属于情节特别严重，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金：1）非法经营数额在100万元以上或者违法所得数额在50万元以上的；2）给专利权人造成直接经济损失250万元以上的；3）未经许可实施两项以上他人专利，非法经营数额在50万元以上或者违法所得数额在25万元以上的；4）其他情节特别严重的情形。
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