上海专利律师网当下，在其他侵犯知识产权行为均已入罪之时，仍将非法实施专利行为排除在刑法规制的门槛之外，无疑是一个违反常理的制度安排。无论是从犯罪基本理论、刑法规范体系和成例、知识财产保护趋势，还是从公共政策的价值选择来说，将非法实施专利行为入罪都具有相当的制度合理性和现实需求。非法实施专利行为非罪化观点的论据并不充分。我国应该借鉴大陆法系国家的立法实践，立足国情，将非法实施专利行为纳入刑法规制的范畴。
1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对侵犯财产罪作了专章规定，盗窃、诈骗、抢夺、抢劫、侵占等非法剥夺公民财产的行为都列入刑法规制的范畴。伴随知识经济的兴起，无形财产不仅在法律上获得认可，而且在经济上日显重要，侵犯无形财产的后果越来越严重，假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪等以知识财产为保护对象的罪名相继出现在《刑法》之中。令人遗憾的是，非法实施专利行为却一直未能纳入刑法规制范畴。相对于其他知识产品，专利具有较高的技术含量和经济价值，然而，在其他知识产权侵权行为均已入罪之时，仍将非法实施专利行为排除在刑法规制的门槛之外，无疑是一个违反常理的制度安排。自1984年《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）规定假冒专利罪后，我国刑法学界和知识产权法学界对于非法实施专利行为应否入罪一直存在争议。反对将非法实施专利行为入罪者认为，非法实施专利行为仅损私益无涉公益，非法实施专利行为入罪会导致对专利的过度保护，造成刑事措施的滥用，并且会产生“定罪难”等问题。我国知识产权法学界关于专利权强保护与弱保护的长期争论，也影响了学者们对非法实施专利行为入罪问题的讨论。应该说，非法实施专利行为应否入罪既是一个刑法问题，也是一个知识产权法问题。为此，笔者将从刑法学和知识产权法学的角度，对应否将非法实施专利行为入罪的问题进行分析，探讨将非法实施专利行为入罪的合理性，并提出具体的立法建议，以求教于同仁。
一、将非法实施专利行为入罪经得起刑法学基本理论的检验
“法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚”是刑法的一项基本原则。伴随着社会经济的变革，刑法规制的对象一直处于变动的过程之中，坚持罪刑法定并不妨碍对应否将非法实施专利行为入罪问题的讨论。即便如此，某种行为应否入罪还是必须接受刑法基本理论的检验。
（一）财产犯罪实质标准之检验
某种行为应否入罪，关键是要看该行为是否符合犯罪的本质特征。根据我国刑法学界的通说，犯罪的三个基本特征为：社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个基本特征，其中，社会危害性是犯罪的本质特征。但是，由于社会危害性缺乏专属性、规范性和实体性，近年来，我国刑法学界出现了运用法益概念及理论取代社会危害性概念及理论的倾向，或者使社会危害性概念及理论涵盖法益概念及理论的主张。有鉴于此，为了区分一般违法行为与犯罪行为，笔者认为，可以将犯罪行为界定为严重侵犯法益的行为，并以此作为认定犯罪行为的实质标准。“法益是根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害的或者威胁的人的生活利益。”毫无疑问，公私财产所有权及其他本权依然是设立侵犯财产罪所要保护的核心法益。就知识财产而言，其客体的非物质性决定了行为人不能对知识产品进行有形控制之占有。从财产权的角度看，设立侵犯知识产权罪所要保护的法益只能是知识产权专有权。非法实施专利行为是指未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施依法受到保护的有效专利的行为。显然，非法实施专利行为侵害了专利权人的专有权，即侵害了知识财产权的法益。一般而言，侵害法益的行为并不一定都构成犯罪，只有严重侵害法益的行为才可能构成犯罪，因此，从理论上讲，严重的非法实施专利行为可以构成犯罪。
（二）传统财产犯罪视角之审视
非法实施专利行为是否可以严重到构成犯罪的程度，不能仅凭直觉。严重与否是相对的，需要一个相对直观的参照系作为判断基准。鉴于知识财产与有形财产同属财产范畴，在此，笔者以侵犯有形财产罪为参照系展开分析。
侵犯有形财产罪是指以非法占有为目的，采取抢劫、盗窃、抢夺、诈骗等方法攫取公私财物，以及挪用、毁坏公私财物或者破坏生产经营的行为。上述犯罪行为手段各异，但是其犯罪客体（侵犯的法益）都指向财产权。当然，对于没有达到法定财产数额或者情节显著轻微、社会危害性不大的，不构成犯罪。这些对传统财产犯罪表明，有形财产受到刑法的严格保护。
从民事法律关系上看，上述犯罪行为与非法实施专利行为均属民事侵权行为，前者与后者的主要区别在于：非法实施专利行为不会对被侵害财产发生有形控制的占有，也不会对权利持有人实施有形剥夺的侵犯。与此相对应，非法实施专利行为并不排斥专利权人对专利的实施，并且侵权手段相对温和（非暴力）。但是，这些区别尚不足以构成非法实施专利行为出罪的理据。这是因为：（1）侵权人对相关财产的控制程度并不决定该财产侵权行为能否构成犯罪；（2）侵权人对相关财产的侵害手段，也不决定该侵犯财产权行为能否构成犯罪。根据侵权人剥夺他人财产权手段的不同，有形财产犯罪可分为抢劫、抢夺、窃取、骗取等类型，在侵权行为危害程度足够严重的情况下，侵权手段的不同只影响罪名，而不影响入罪。由此可见，非法实施专利行为与侵犯有形财产行为之间的差异并不影响将非法实施专利行为入罪。
从宏观社会秩序看，“犯罪的存在及其结果一般都表现为对秩序的破坏”，侵犯有形财产罪侵犯的是财产秩序，侵犯无形财产也是对财产秩序的破坏，其严重程度有时并不亚于侵犯有形财产罪。有形财产的权利边界比较明确，可进行有形控制，公众认可度高，即使缺乏法律规制，有形财产秩序也不至于完全崩溃。无形财产则不同，其权利边界相对模糊、对象无形，公众认可度低，如果没有法律的规制，那么无形财产的秩序就难以维持，因此，对于严重侵犯无形财产的行为更需要动用刑法进行规制。“古老的财产犯罪的对象只包括有形的财物，但社会的发展决定了财产犯罪的对象不能仅包括有形的财物，还应包括无形的财产。”如今，侵犯著作权、商标权、商业秘密权等权利行为均已入罪，更加显示了这一不可阻挡的历史趋势。
二、将非法实施专利行为入罪与刑法规范体系和成例相契合
从刑法规范层面看，将非法实施专利行为入罪具有足够的文本空间，现有的立法例足以支持这一论断，以下分述之。
（一）知识产权犯罪的体系衡量
1997年《刑法》在第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第七节中专门规定了侵犯知识产权罪，列举了假冒注册商标罪、销售假冒注册商标商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪7个罪名。从罪名种类上看，商标犯罪有3项罪名、著作权犯罪有2项罪名、专利及商业秘密犯罪各有1项罪名。从保护的周延性上看，商标犯罪、著作权犯罪以及商业秘密犯罪的刑法规定已基本涵盖有商标权、著作权以及商业秘密权的权能范围。不仅如此，设立假冒注册商标罪保护的是商标权人的使用权和禁止使用权，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪还将商标犯罪向上游犯罪行为作了延伸，而销售侵权复制品罪则对下游非法销售行为进行了规制。
相比之下，刑法对专利权的保护则远不及对其他知识产权的保护。对于专利犯罪，刑法只规定了假冒专利罪，即“假冒他人专利，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金”。根据《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称《专利法实施细则》）第84条之规定，“假冒他人专利”仅仅是对专利“标注权”的侵犯，并不包括非法实施专利行为和冒充专利行为。严格来讲，专利“标注权”不能作为一种权利形态，而更像一项义务。事实上，美国、英国等国家均将专利标记作为专利权人的一项法定义务。专利技术实施权、禁止他人实施专利技术权和专利处分权才是专利权人的核心权能。与其说设立假冒专利罪是保护国家的专利管理制度和他人的专利权，不如说是仅仅维护国家的专利管理制度，因为它并不能形成对专利权的真正意义上的刑法保护。
专利权与其他知识产权相比并没有本质的不同，不仅如此，专利权的授权机制严于其他知识产权，专利的研发成本、经济价值通常也高于其他知识产权。对其他知识产权进行周全的刑法保护，而对专利权却只实行轻度的保护，完全有违刑法的同等保护原则。因此，从维护刑法知识产权保护体系的平衡性和完整性角度看，应将非法实施专利行为入罪。
（二）专利侵权犯罪的立法比较
在英美法系国家中，《英国专利法》第109-113条规定了伪造专利记录罪、假冒专利权罪、假冒已申请专利罪和滥用专利局名义罪。《美国专利法》第292条、《美国法典》第3571条分别规定了虚假专利标记罪（含虚假标记的行为、冒充专利的行为和冒充已申请专利的行为）和伪造专利特许证罪。
在大陆法系国家中，《德国专利法》第142条规定，未经权利人必要的同意，实施或企图实施专利的，处三年以下有期徒刑或者罚金。《德国外观设计法》第51条及《德国实用新型法》第25条均作了类似的规定。《法国知识产权法典》第615-12条规定，任何人假冒对一项专利和专利申请拥有产权的，将处以7500欧元罚金；第615-14条规定，任何人故意侵犯专利权的，将判处3年徒刑并处300000欧元罚金；集团犯罪的，将判处5年徒刑并处500000欧元罚金。《日本专利法》第196-200条规定了专利侵害罪、诈骗行为罪、虚假标牌罪、伪证罪和泄密罪。其中，专利侵害罪是指侵犯专利权或独占实施许可权的犯罪，违者处10年以下徒刑或者1000万日元以下罚金。《瑞士发明专利法》第81条规定，对侵犯发明专利的，处1年以下徒刑或罚金。
总体而言，大陆法系国家一般都规定了非法实施他人专利罪，如德国、法国、日本、瑞士等国家，而英美法系国家则未对非法实施他人专利的行为规定刑罚，如美国、英国等国家。那么，我国究竟应该采取何种立法成例？自清末变法以来，我国大量借鉴和移植了大陆法系国家的法律制度，“从法律的外在表现形态和法律技巧上看，我国的法律很大程度上还是属于大陆法系传统。”在知识产权立法思想以及整体的社会文化和法律传统方面，我国与英美法系国家也多有不同。虽然《与贸易有关的知识产权协定》使知识产权制度向一体化发展，但是各国还是应当立足于本国的法律传统进行知识产权制度设计，使其契合本国的法律体系和社会传统。为此，从大陆法系国家对非法实施专利行为的刑法规制成例看，我国也应当将非法实施专利行为入罪。
三、将非法实施专利行为入罪符合知识产权保护刑罚化趋势
虽然美国、英国等国家没有将非法实施专利行为纳入刑法规制的范畴，但是目前包括美国、英国在内的许多国家和地区的法律以及国际条约，在知识产权保护方面均呈现出明显的刑罚化和刑罚严厉化趋势，对非法实施专利行为的规制也势必会受到这一趋势的影响。
（一）知识产权保护的刑罚化
从英美法系国家看，1709年英国诞生了世界上第一部版权法——《安娜法令》，其中并未规定版权犯罪。经多次修改，1988年《英国版权、外观设计与专利法》规定了11种版权犯罪。英国早期的商标法中也未规定商标犯罪，1994年《英国商标法》开始规定了商标侵权的刑事责任。美国早期对版权的保护采用的是民事救济方法，1897 年美国修改版权法时首次增加了版权侵权的刑事责任，规定不法表演或演奏他人享有版权的音乐或戏剧作品的行为应科以轻罪。1946年《美国兰哈姆法》只规定了商标侵权的民事责任。为了惩治严重的商标侵权行为，1984年《美国商标假冒条例》便规定了假冒商标罪。
从大陆法系国家看，1837年《德国保护科学和艺术作品的所有权人反对复制或仿制法》并没有规定著作权犯罪。1985年《德国著作权及有关保护权的法律》规定了侵犯著作权的刑法责任。1994年《德国标记法》规定了侵犯商标权罪。法国保护版权的早期法律文件中也没有刑事责任条款，直到1810年的《法国刑法典》中才规定了版权犯罪。1803年的《法国关于工厂、制造场和作坊的法律》是世界上第一部商标法，该法将假冒商标行为视为私自伪造文件行为予以处罚。现行的《法国知识产权法典》则规定了多种侵犯商标权的犯罪。
知识产权保护的刑罚化，一方面是各国根据本国经济社会环境，加强知识产权保护的自发需求；另一方面也是发达国家追求自身利益最大化、知识产权保护国际化下的进行改革的结果。《与贸易有关的知识产权协定》第61条规定，“各成员应规定，至少将具有商业规模的蓄意假冒商标或盗版案件适用刑事程序和处罚。”在《与贸易有关的知识产权协定》的有力推动下，越来越多国家的知识产权保护迈入了刑罚化的进程。
对于知识产权侵权行为，最初一般都采用民事措施来予以救济，当民事救济不凑效时，刑罚手段便开始出现。专利维权问题一直是我国专利保护中的难题，专利侵权民事救济往往难以解决实际问题，以刑事制裁补充民事救济已是形势所迫，尤其是在知识产权保护措施刑罚化的法律发展趋势之下更是如此。
（二）知识产权刑罚的严厉化
从英美法系国家看，2002年《英国版权与商标(犯罪与惩罚)法》大幅度提高了侵犯版权罪的量刑幅度，如制作、经营复制品罪和制作、经营非法音像制品罪的最高刑期，由原来规定的2年提高到了10年。在美国，自1984年《美国商标假冒条例》规定商标犯罪后，经过修订和补充立法，假冒商标罪的刑罚已由原来最高5年监禁提高到了10年，罚金也由原来最高25万美元提高到了200万美元。并且，2011年美国政府还在《关于知识产权执法的立法建议白皮书》中，建议继续提高现有的知识产权刑事处罚力度。
从大陆法系国家看， 1994年《德国专利法》规定，侵犯专利权的处1年以下徒刑或罚金，而2009年《德国专利法》将其修改为3年以下徒刑或罚金。2008年修订的《日本专利法》将专利侵害罪的刑罚由原来的5年以下徒刑或500万日元以下罚金，提高到10年以下徒刑或1000万日元以下罚金。并且，新修订的《日本实用新型法》和《日本外观设计法》将侵害实用新型罪和侵害外观设计罪的刑罚，由原来的3年以下徒刑或300万日元以下罚金，分别提高到5年以下徒刑或500万日元以下罚金，以及10年以下徒刑或1000万日元以下罚金。
不仅各国国内立法显现出知识产权刑法保护的严厉化趋势，而且知识产权国际立法也是如此。知识产权国际公约《反假冒贸易协议》第23条规定，缔约方至少要对商业规模的故意假冒商标或盗用版权或相关权的行为追究刑事责任。除此之外，《反假冒贸易协议》还要求缔约方对商业规模的故意出口或进口盗版作品或假冒产品的行为、商业规模的进口或在国内使用侵权标志或包装的行为、协助和教唆上述犯罪行为的行为，追究刑事责任。这一规定明显超出了《与贸易有关的知识产权协定》的要求，使得知识产权国际保护的刑事制裁更加严厉。
这种趋势表明，对知识产权实行刑法保护是一个得到普遍重视并不断完善发展的制度，并非可有可无，或者备而不用。要顺应这种刑罚严厉化趋势，真正实现对专利权的严厉保护，就必须将非法实施专利行为纳入刑法规制范畴。
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