上海专利律师网上诉人（原审原告）李书建，男，1965年10月17日出生，汉族，北京金元宝工贸有限公司总经理，住北京市海淀区羊坊店西木楼北平房33号。
委托代理人刁玉生，男，北京国林贸知识产权代理有限公司专利代理人，住北京市朝阳区安苑北里3号楼302室。
被上诉人（原审被告）合肥市杏花公园管理处，住所地安徽省合肥市淮河西路483号。
法定代表人许俊，该管理处主任。
委托代理人柯劲松，男，合肥市城投房地产发展有限公司销售公司经理，住安徽省合肥市淮河路相府花园2幢806室。
原审第三人武汉市福特游乐设备有限责任公司，住所地湖北省武汉市汉阳区罗七北路特5号。
法定代表人李元生，该公司总经理。
委托代理人向松青，该公司职员。
委托代理人朱必武，男，湖北省武汉永嘉专利代理有限公司专利代理人。
上诉人李书建与被上诉人合肥市杏花公园管理处、原审第三人武汉市福特游乐设备有限责任公司因专利侵权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2005）合民三初字第104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人李书建及其委托代理人刁玉生，被上诉人合肥市杏花公园管理处的委托代理人柯劲松，原审第三人武汉市福特游乐设备有限责任公司的委托代理人向松青、朱必武到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。
经审理并根据当事人在一、二审诉讼中的举证、质证和法庭认证，查明：
一、有关涉案专利的权利人、专利保护范围、专利权利状态、被控侵权产品及其来源的事实。
1、2004年9月7日，李书建设计完成“水陆大战游艺装置”后，向国家知识产权局提出实用新型专利申请，国家知识产权局于2005年9月28日授予实用新型专利权，专利号为：ZL200420093089。2，专利权人、设计人为李书建。该专利独立权利要求为：1、一种水陆大战游艺装置，有一个中央水池（1），其特征在于：所述中央水池外设有环形轨道（2），该环形轨道上装有多个陆战车（3），该陆战车上设有射水枪（5），所述中央水池内设有多个互动靶；（6），所述射水枪上的射水管通过软管与一个由水泵、电磁阀、吸水管构成的供水装置连通，所述吸水管与所述中央水池连通，所述互动靶由活动靶面、压力开关、喷水装置构成，该喷水装置由水泵、电磁阀、喷水管、进水管构成。2、根据权利要求1所述的水陆大战游艺装置，其特征在于：所述射水枪通过一个万向活动支架与所述陆战车安装。3、根据权利要求1所述的水陆大战游艺装置，其特征在于：所述陆战车上装有电力驱动装置。
2、审理中，李书建提交了涉案专利的专利证书、权利要求书、专利说明书和附图、交纳年费的资料，以及2005年11月9日，国家知识产权局专利检索咨询中心向李书建出具的“水陆大战游艺装置”实用新型专利检索报告。该检索报告确认专利号为：ZL200420093089。2的权利要求书记载的全部权利要求1－3符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。目前，涉案专利是有效专利。
3、2005年12月1日，原审法院根据李书建的申请，对合肥市杏花公园管理处（以下简称合肥杏花公园）正在经营使用的“环山水战车”游乐设备的外部和内部技术特征以拍照的方法予以证据保全。该“环山水战车”尾部标注有生产厂家“武汉福特”字样。
4、2004年11月10日，柯劲松购货方与武汉市福特游乐设备有限责任公司（以下简称武汉福特公司）供货方签订《产品销售合同》一份。约定，供货方向购货方销售“追逐战车HZ-DO”、“环山水战车HSL-DO”各一套，售价分别为68000元，48000元；交货时间：2005年1月6日；付款方式：首付全款50%，余款50%提货时一次付清；“环山水战车”的水池有供货方提供图纸，购货方负责修建；本合同自2004年11月10日起生效。合同签订后，供需双方均履行了合同约定的义务。
5、2004年11月10日，合肥杏花公园与柯劲松就杏花公园游乐园部分场地投资经营游艺项目签订《租赁经营合同书》，该合同双方已实际履行。
6、审理中，第三人武汉福特公司认可原审法院证据保全所摄照片以及照片中“环山水战车”设备系其生产制造，并在二审庭审中明确表示认可该产品的技术特征与涉案专利技术特征相同。同时，经比对，该产品的技术特征与涉案专利独立权利要求1的必要技术特征完全相同。
二、有关第三人武汉福特公司主张自己实施的技术与涉案专利技术不相同的抗辩事实。
1、第三人武汉福特公司在2005年11月26日、2006年2月18日、2月20日先后提交给原审法院的书面答辩状中称，其制售的“环山水战车”结构和涉案专利保护范围不一样。涉案专利权利要求书中保护的结构有压力开关、水枪，由水枪打出的水冲压压力开关，打开电磁阀喷水。而武汉福特公司生产的“环山水战车”没有压力开关，没有被专利权利要求全面覆盖，不存在侵权。同时抗辩称其对涉案专利技术享有先用权。
2、2006年2月20日，原审法院主持当事人进行证据交换时，第三人武汉福特公司法定代表人李元胜及其代理人胡清堂表示其生产的产品中没有压力开关，而法院拍出的照片中却有压力开关，对此无法认同。
3、一审庭审中，第三人武汉福特公司虽仅对涉案专利技术享有先用权进行抗辩，但并没有明确表示放弃庭前提出的其实施的技术与涉案专利技术不相同的抗辩意见。
三、第三人武汉福特公司对涉案专利技术主张其享有先用权并为之举证所表明的事实。
1、2004年7月26日，第三人武汉福特公司（供货方）廖廷章（购货方）签订《产品销售合同》一份。约定，供货方向购货方销售“环山水战车”一套，售价为70000元；交货时间：2004年9月20日以前；付款方式：先付30%定金21000元，余款49000元提货时一次性付清；基础设施由购货方负责，安装调试由供货方负责；本合同自2004年7月26日起生效。
2、2004年7月26日，第三人武汉福特公司向廖廷章出具“环山水战车”1套预收30%货款的收据存根联载明：收款方式为现金，金额21000元。同年9月18日，第三人武汉福特公司向廖廷章出具“环山水战车1套”70%货款（7月26日预收30％）的收据，该收据存根联载明收款方式为现金，金额49000元。
3、廖廷章于2004年7月27日、9月21日经由中国建设银行股份有限公司衡阳雁峰支行先后汇付给第三人武汉福特公司21000元和51000元。
4、2006年3月1日，中国建设银行股份有限公司衡阳雁峰支行出具的书面证明。内容为：客户廖廷章（身份证号3521021520610471）于2004年9月21日在我行汇款给收款人户名：李元生，卡号：4367422874220063330一笔51000元的款项属实。
5、2006年2月23日，中国建设银行武汉市铁桥分理处出具的李元生帐户储蓄明细帐。该明细帐记载：2004年7月27日和同年9月21日分别进款21000元和51000元。
6、2006年2月27日，经湖南省衡阳市公证处公证的廖廷章《声明书》称，我于2004年9月21日通过建设银行汇给武汉福特公司李元生人民币51000元，其中49000元支付我向该公司购“环山水战车”的尾款，另2000元是购买一头大象和一头河马玻璃钢塑像游乐设施的货款，特此声明。本声明所附的《产品销售合同》、《武汉福特公司产品出厂检验报告》、《产品合格证》及两张收据、本人身份证的影印件与原件相符，原件存在我处。湖南省衡阳市公证处公证员于满容为此出具的（2006）衡证字第663号公证书称：兹证明廖廷章（男，1952年6月10日出生，现住湖南省衡阳市岳屏公园，户籍所在地：福建省南平市樟湖镇溪口村，身份证号码：352101520610471）于2006年2月27日来到我处，在我的面前，在前面的《声明书》上签名，捺指印均属实。前面《声明书》所附的影印件与原件相符。
7、二审庭审中，第三人武汉福特公司提交了2006年3月28日经湖南省衡阳市公证处公证的廖廷章《关于签订产品销售合同的声明》。廖在该《声明书》中称，我和武汉福特公司签订“环山水战车”合同前对该公司进行了考察，察看了该公司制造的“环山水战车”产品，质量、外观都好，价格合理。经双方协商，才于2004年7月26日和该公司签订了“产品销售合同”，特此声明。湖南省衡阳市公证处公证员于满容为此出具的（2006）衡证字第1208号公证书称：兹证明廖廷章（男，1952年6月10日出生，身份证号码：352101520610471）于2006年3月28日来到我处，在我的面前，在前面的《关于签订产品销售合同声明》上签名，捺指印均属实。
8、第三人武汉福特公司《游乐设备安装验收记录表》载明：用户：廖廷章，设备名称：环山水战车，设备发货日期：2004年9月18日，安装日期为9月19日至9月23日，设备所在地：湖南衡阳，设备出厂日期：2004年9月18日。但武汉福特公司出具该产品出厂的检验报告载明：该产品检验时间为：2004年9月23日，产品合格证载明的出厂日期为：2004年9月24日。
9、第三人武汉福特公司向原审法院前后三次提交了环山水战车的设计图纸，第1次8张，第2次66张，第3次70张，共计144张设计图纸，均系电脑下载打印件。经审查，在144张设计图纸中，其标注的设计日期分别是2003年11月和2004年1月，并没有压力开关这一技术特征的记载，除第三次提供图纸中的最后一张设计图中标注靶位开关外，其余设计图中显示的均为红外发射板和红外接收板的技术特征，且第三次提供图纸中的最后一张设计图中标注设计日期为2003年11月，早于先前二次设计图纸标注的日期。同时，该144张设计图纸中标明的产品型号与售给廖廷章“环山水战车”游乐设备出厂检验报告中标注的产品型号相同，即为HSL-DO。
10、第三人武汉福特公司购买的有关生产原材料、配件的发票，以及支付相关加工费用的收款收据、银行付款的汇款回单，上述票据的时间为2003年10月7日至2004年5月22日。但该票据同时表明其购买的有关生产原材料、配件均系通用产品部件。
11、2004年4月28日，第三人武汉福特公司生产部下达的5月份生产作业计划。该生产作业计划安排生产“环山水战车”2套，且没有编号。
12、审理中，第三人武汉福特公司称自其制造“环山水战车”游乐设备至今，既不曾将制作该产品的技术转让或许可他人实施，也不曾与其他企业或个人进行合作扩大生产规模。
另查明：1、李书建在一审起诉状中的诉讼请求为：请求判令合肥杏花公园立即停止生产和使用侵权产品；赔偿经济损失30000元；赔礼道歉、消除影响，并承担本案的全部诉讼费用。在一审证据交换和庭审中，经原审法院释明，李书建变更其诉讼请求为：判令合肥杏花公园立即停止生产和使用侵权产品；赔偿经济损失30000元；并明确表示在本案中不追究第三人武汉福特公司任何民事责任，对第三人武汉福特公司将另行起诉。
2、合肥杏花公园于2005年11月29日向原审法院提出追加武汉福特公司为本案第三人的申请。原审法院经审查认为，武汉福特公司系涉案被控侵权产品“环山水战车”的制造者，且与本案处理结果存在着法律上的利害关系，遂于当天书面通知武汉福特公司作为本案无独立请求权的第三人参加诉讼。2005年12月10日，武汉福特公司向原审法院提出撤回应诉请求书。2006年3月13日，武汉福特公司又向原审法院提出以无独立请求权第三人参加本案诉讼的申请。
3、审理中，第三人武汉福特公司对其生产“环山水战车”的原有的范围和规模没有提供证据证明。同时，对售给合肥杏花公园柯劲松的“环山水战车”游乐设备是否在原有的范围之内，以及其制造“环山水战车”游乐设备所必须的模具，完成样品的试制及有关技术性能的检验等，亦未举证证明。
4、审理中，第三人武汉福特公司对售给廖廷章和售给合肥杏花公园柯劲松的“环山水战车”游乐设备，二者是否具有同一性，没有举证证明。同时，原审法院对廖廷章所购“环山水战车”产品的技术特征与涉案专利的必要技术特征是否相同，亦未进行比对。
5、二审庭审中，李书建明确表示放弃对一审违反正常诉讼程序的上诉主张。
原审法院归纳本案的争议焦点为：1、现设置在合肥杏花公园内的“环山水战车”是否系合肥杏花公园自行制造的游艺设备，及该台游艺设备是否为柯劲松以个人名义购自第三人武汉福特公司同一产品。2、第三人武汉福特公司是否在李书建提出涉案专利申请之日前即已制造了相同的产品，或者已经做好了制造相同产品的必要准备。对此，原审法院认为，李书建虽对合肥杏花公园提供的涉案“环山水战车”不是其自行生产制造，而是购自武汉福特公司的反驳证据提出种种质疑，但始终不曾就其所主张的事实，即涉案被控侵权产品系由合肥杏花公园自行制造提供相应的证据资证。且证据保全所拍摄的“环山水战车”战车照片显示，战车尾部标注有生产厂家“武汉福特”字样。结合合肥杏花公园就该争议事实所提供的反驳证据，证据相互间亦已形成完整的证据链接，故合肥杏花公园就此提出的反驳事实足以确认。
根据我国专利法的规定，李书建经国家知识产权局授予“水陆大战游艺装置”实用新型专利权后，即依法对该专利的实施享有专有权，有权在法律规定的权限范围内排除未经其许可的任何单位或者个人为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。但该法在确认专利权人实施其专有权的同时，为切实平衡专利权人在行使其专利权时可能与专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，且仅在原有范围内继续制造、使用的其他单位和个人的正当权益之间的利益冲突，又对专利权人的权利作了相应的限制。我国《专利法》第六十三条第一款第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。根据该项法律规定，凡在专利申请日前已经制造相同产品或者已经做好制造的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造的，并不能视作侵犯了专利权人的专利权。第三人武汉福特公司在涉案“水陆大战游艺装置”实用新型专利申请日前，自行设计与该专利相同的产品投入生产，并于该专利申请日前向外进行销售，事实上已经与涉案专利申请日前完成了产品的制造。该公司在其原有经营范围内继续制售该产品，并不构成对李书建专利权的侵犯。同理，合肥杏花公园通过合法途径并由具有正当制售权利的制造者处取得该专利产品，投入经营使用，亦不构成对李书建专利权的侵犯。
原审法院同时认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。诉讼中，李书建虽就其所主张的合肥杏花公园在经营活动中使用了与“水陆大战游艺装置”实用新型专利相同产品的事实提供了证据，但在该被控侵权产品的制造者以其在该专利申请日前已经制造了相同的产品的事实提出抗辩并提出相应的反驳证据后，举证责任再次转移至主张权利的一方。在此情况下，李书建否认该产品制造者主张的先用权事实，应对自己否认对方的这一反驳事实提供证据佐证，其不能就自己否认对方所提出的反驳事实提供证据加以证明或者提供的证据不足以支持自己主张的事实，仍应承担举证不能的不利后果。公民和法人在行使自己的权利时，不得限制或妨碍他人的合法权益。李书建在行使自己专利权的时候，也不能限制或排除先用权人对该专利技术的合理使用。李书建在武汉福特公司对涉案专利技术具有先用权的情况下，对合肥杏花公园在经营活动中使用了该先用权人正当制造的专利产品主张权利，指控该产品使用人侵犯了其专利权并主张该产品使用人承担民事侵权责任，有悖于现行法律规定，其由此提出的诉讼请求不能成立，不应予以支持。武汉福特公司为维护自身权益及支持其产品使用人的不侵权抗辩所提出的先用权抗辩，证据较为充分，依法应予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第六十三条第一款第（二）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回李书建的诉讼请求。
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