上海专利律师网我国《专利法》第二十三条规定：“授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”正在修订的《专利法（修订草案送审稿）》（简称《专利法草案》）第二十三条分三款，其中第一款：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计，也没有同样的外观设计由他人在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请并记载在申请日以后公告的专利文件中，并且对所属领域的设计人员而言，与现有设计相比或者与现有设计特征的组合相比具有明显区别；第三款：本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外通过在出版物上公开发表、公开使用或者其他方式为公众所知的设计。可见，《专利法草案》对现行专利法有关外观设计的规定作了较大改动，在新颖性授权要件上施行全球新颖性标准。本文拟对《专利法草案》对外观设计授权的新颖性要件的新规定进行探讨，并就相关问题提出合理建议。
一、新颖性的标准概述
外观设计专利新颖性的标准大致有三种，即绝对新颖性、相对新颖性和混合新颖性。
绝对新颖性，又称全球新颖性、世界新颖性，是指授予专利权的外观设计，应当同全世界范围内的在先外观设计不相同并不相近似。绝对新颖性的优点是确保了授予专利权的外观设计是一项新的外观设计，其缺点是在审查外观设计专利申请是否具有新颖性时，难以穷尽所有的在先设计，授权机关搜集、保存在先设计将耗费大量的资源。目前大多数国家都未采用绝对新颖性的授权标准。
相对新颖性，又称区域新颖性，它不要求授予专利权的外观设计同全世界范围内的在先外观设计不相同和不相近似，只要其与一定区域内的在先设计不相同并不相近似，即可授予专利权。而这里的一定区域通常是指一定主权领域，如主权国家或地区。相对新颖性标准的优点是便于授权机关审查，不足是不能确保授予专利权的外观设计在全世界范围内是一项新的外观设计，并可能刺激申请人将在本国内具有新颖性但在全世界范围内已经公开的外观设计申请专利，损害外国权利人的利益，形成阻碍自由贸易的专利壁垒。
混合新颖性标准是由绝对新颖性和相对新颖性混合而成的授权标准。破坏外观设计专利申请新颖性的方式主要是发表公开和使用公开，混合新颖性标准通常是在发表公开和使用公开上分别采用绝对新颖性标准和相对新颖性标准<我国目前即采用此种标准。混合新颖性标准的优势在于部分避免了绝对新颖性标准和相对新颖性标准的不足，如克服了绝对新颖性标准的花费过大和相对新颖性过于狭隘的地方性等弊端。同样，混合新颖性标准也部分继承了绝对新颖性标准和相对新颖性标准的不足。
二、新颖性的比较对象
《专利法》第二十三条规定：作为审查外观设计专利新颖性的对比文件只能是外观设计。但在司法实践中，将他人在先公开或在先使用的商标图案申请为外观设计专利的，该在先公开或使用的商标图案也可作为审查外观设计专利新颖性的对比文件。
在“瓶贴（1）”外观设计专利权无效案 中，许某于2000年3月22日申请了名称为“瓶贴（1）”的外观设计专利，并于2000年11月29日获得授权。拜尔斯道夫公司（简称“拜尔公司”）于2001年10月9日向专利复审委提出无效宣告请求，理由是：在本专利申请日之前已有与其相近似的外观设计在出版物上公开发表过，并在国内公开使用过，并与拜尔公司在先取得的注册商标相近似、与拜尔公司在先取得的合法商标权相冲突，故本专利不符合《专利法》第二十三条的规定，应对其宣告无效。拜尔公司同时提交了1056540号商标注册证复印件，以及1056540号注册商标的公告复印件等证据。专利复审委认为，拜尔公司提供的证据没有形成完整的证据链，不足以支持其无效宣告请求的理由，决定维持本专利有效。拜尔公司不服并提起诉讼。
一审法院认为，原告拜尔公司在无效审查程序中提供的产品实物不能充分证明其有在先使用的事实。虽然本案的外观设计为“瓶贴”，具有特殊性，属平面设计，引证商标是图形，也属平面设计，两者之间具有一定的相同点，而按照《专利法》第二十三条的规定，国内外出版物上公开发表过的外观设计应当是在先外观设计，而并非商标等其他情形，原告将本专利与商标相比较缺乏法律依据，该商标不能作为证明其在先公开的证据使用。一审法院判决维持专利复审委的无效审查决定。原告不服并提出上诉。
二审法院认为，外观设计是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。商标是文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合或者上述要素的组合。从《专利法》和《商标法》不同角度考察，某些图案可以有不同的定性，既可以看成是商标，也可以看成是外观设计。本案中，拜尔公司已经举证证明了注册商标的公开时间是1997年4月21日，早于本专利申请日，并提供相关证据证明该注册商标是作为瓶贴使用的。专利复审委应当就本案专利外观设计与拜尔公司作为商标注册的外观设计是否相同或者相近似作出判断。专利复审委和一审法院不加区别地认为不能将外观设计专利与商标相比对是不正确的。二审法院判决撤销一审判决，审查决定无效。
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