上海专利律师网一、问题的提出
我国专利法第十三条规定了发明专利的临时保护，但未对实用新型和外观设计专利作出同样的规定，况且发明专利的临时保护也仅仅是“可以要求”而不是“有权要求”实施者“支付适当的费用”，更不是完全的补偿或赔偿，这在理论与实践上带来了困扰。为此，作者认为，有必要对所有的专利权，无论是发明专利、实用新型还是外观设计专利都给予临时保护。因此，本文所述的专利权并不特指发明专利权，而是指广义上的获得国家知识产权局授权的所有专利。
（一）法律规范上的困扰
1、与专利权有关的几个时间点
根据专利法规定，发明专利有三个时间点：一是发明专利申请日，二是发明专利公布日，三是发明专利授权公告日；实用新型与外观设计专利有两个时间点：一是申请日，二是授权公告日（实用新型与外观设计专利的授权公告日与专利公布日重合）。对于专利申请日与授权公告日而言，无论是发明专利还是实用新型、外观设计专利，其作用与法律意义都是相同的，不外乎确定专利申请的新颖性、专利权期限的计算起始以及专利权生效的时间等。
2、法律规范的含糊
《专利法》第十三条规定：“发明专利申请公布后，申请人可以要求实施其发明的单位或者个人支付适当的费用。”该条就是发明专利临时保护的法律依据。但是专利法对实用新型与外观设计专利却没有相同或类似的规定。从法律的体系性解释看，专利包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利，而《专利法》仅规定发明专利临时保护措施，也就排斥了实用新型和外观设计专利的临时保护。从法律规范的反对解释看，《专利法》仅对发明专利作出临时保护规定，那可以推断出反对对实用新型和外观设计专利的临时保护规定，而不是留有空间由司法解释或其他法律进行补充。从立法目的看，《专利法》仅对发明专利作出临时保护措施，可能是考虑到发明专利具有突出的实质性技术创新，有必要作出更为有利的保护；而实用新型和外观设计专利技术创新要求较低，没有必要作出临时保护措施。很明显，这不是立法者的疏忽。
《专利法》第四十二条规定：“发明专利权的期限为二十年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为十年，均自申请日起计算。”专利法第三十九条、第四十条同时规定，发明、实用新型与外观设计专利的专利权从公告之日起生效。将专利法第十三条、第三十九条和第四十条、第四十二条结合起来进行解读，就会得出以下结论，即：发明、实用新型、外观设计专利申请如果被授权，专利权的期限自申请日开始计算，专利权的保护期限则是从专利授权公告日开始。但是，如果作上述理解，专利法第四十二条显然与第十三条发生矛盾。因为，按照第十三条的规定，发明专利申请在公布之前是不拥有专利权，按照第四十二条之规定，发明专利权的期限从申请日开始计算。为了妥协专利法第十三条与第四十二条法律规范的矛盾，我们就有必要引进一个新的名词，虽然这个名词未在立法中明确予以表达，即发明专利权的保护期限。也就是说，在专利法中，立法者明确规定了专利权的期限，同时，立法者通过暗示的方法规定了发明专利权的保护期限。那么，发明专利权的保护期限如何计算呢？对照专利法第十三条，发明专利权的保护期限应当是专利权的期限减去申请日至授权公告日这一段时间。同理，实用新型与外观设计专利的专利权保护期限亦应当是专利权的期限减去申请日至授权公告日这一段时间。
也就是说，专利法规定，在专利权期限的特定时间里，专利权是不受法律保护的，或者说，在专利权的特定时间里，专利权是不存在的。这显然是自相矛盾的。因为，既然称之为专利权期限，应以专利权存在为前提，但是根据现行的法律规定，专利权是从公告之日开始产生，也就是说，在专利申请至专利公告之前这段专利权期限内，专利权是不存在的。既然专利权是不存在，为何又称为专利权期限？这是第一个逻辑悖论。
同样，依上述理解，必然会产生第二个逻辑悖论：一旦申请人最终取得了专利授权，那么从专利申请日开始至专利公布之日（实用新型与外观设计为授权公告日）期间，也属于申请人拥有专利权的期间，除专利法明文法定许可和约定许可外，任何单位或个人未经专利权人许可，实施其专利生产和销售产品均应构成侵犯他人已经生效的专利权。但现行法律又未明确规定，在此期间生产和销售该专利产品需要赔偿，即使是发明专利，在此期间专利权人也仅仅可以要求补偿。这与专利权是绝对权的性质是矛盾和对立的，不受保护的权利俨然成为一张空头支票。
（二）现实上的尴尬
根据国家知识产权局统计数字，在所有的专利申请中，实用新型与外观设计占到85％以上，发明专利申请不到15％；而在台州，实用新型与外观设计占全部专利申请量的90％以上。也就是说，在我国，由于技术创新水平的局限，实用新型与外观设计在现阶段专利申请中占有主要地位。
与此同时，一方面，由于实用新型与外观设计专利改进与创新幅度小，极易投入生产；另一方面，随着工业生产能力与产品更新换代速度的提高，企业往往在申报专利后即行组织生产以抢占市场。而现实问题是，实用新型与外观设计专利从申报到最后授权往往需要8到9月的时间，虽然目前的授权时间有所缩短，但仍至少需要7到8个月左右的时间，也就是说，这段时间对于申请人而言，成为了权利保护的真空地带；如果等到专利授权后投入生产，市场的需求可能早已发生变化，再将专利投入生产为时已晚；但是，如果申请人在专利授权前将产品投入市场，其他任何单位或个人即进行仿造，而且仿造者完全可能将专利申请人排斥出市场，因为专利申请人为了对技术或外观设计进行改进与创新，需要投入大量的研发人员与资金，而仿造者则无需此项投入，其生产成本与销售价格就可以大大低于专利申请人。而现行的专利法没有规定临时保护措施，实施其专利不但不构成侵权，而且也无法在专利授权后要求实施者支付适当的费用。如此一来，申请人申报专利同样毫无意义。发明专利同样面临如此困境。
（三）司法审判上的困惑
在专利侵权审判的诉讼实践中，如果按照专利法第十三条的规定，仅仅给予发明专利以临时保护，如果侵权人在专利申请后即开始实施专利，那么，在专利侵权诉讼的诉讼请求中，专利权人就必须对自己的损失或者对侵权人的非法获利数额进行明确的划分，因为当侵权人以专利公告前的行为不构成侵权为由进行抗辩时，专利权人几乎不可能将连续进行的行为进行清晰的区别。而这对于专利权人是极不公平的，除非在此情况下，进行举证责任倒置，但是举证责任倒置必须由法律法规明确规定的，而现行的法律法规对此却没有规定。
二、建立专利权临时完全保护措施的现实需要
专利法仅规定对发明专利予以临时保护，立法上可能考虑到发明具有突出的实质性特点和显著的进步，因此予以重点保护；而实用新型只具有实质性特点和进步、外观设计专利在2008年专利法修订前只要求相对新颖性（而在2008年修改后则要求绝对新颖性并具有一定的创造性），保护力度相对较弱，以平衡专利权人与社会公众的利益。
发明专利固然具有突出的实质性特点和显著的进步，是一种新的技术方案，实用新型主要是对技术方案的一些改进，外观设计主要富有美感并适于工业应用的新设计，实用新型专利可能与发明专利在技术含量上有所差距，事实上外观设计主要是富有美感的设计，考虑的重点并不是技术含量，但并不能以发明专利来否定实用新型或外观设计专利的经济效益。我们认为，不管该专利是发明专利还是实用新型、外观设计专利，对专利价值的评判标准应当是该专利带来的社会经济效益而不仅仅是其技术的首创性。事实上，2007年9月26日，温州中院对正泰诉施耐德侵犯其实用新型专利案作出一审判决：原告方正泰胜诉，施耐德赔偿3.3亿人民币，这是迄今为止中国法院审理的专利侵权案件中赔偿标的最高的一个，被媒体称作“中国专利第一案”。 2007年10月9日，施耐德不服温州中院作出的一审判决，上诉至浙江省高级人民法院，案经调解，在施耐德天津公司向正泰集团支付赔偿金1亿5750万（约为索赔额3.3亿的一半）的基础上，双方还达成了一系列全球和解计划。这一案例充分说明，实用新型或者外观设计专利的社会经济效益并不一定就低于发明专利。
三、建立专利权临时完全保护的法律依据
中南财经政法大学安雪梅、朱雪忠二位教授在《论临时保护请求权中》一文中，对赋予发明专利申请人在临时保护期内以完整的请求权的法律依据作了充分的阐述，该文的主要观点是：赋予专利申请人完整的请求权既符合民法的基本原理，不会导致权利人滥用权利，也不会造成申请人与实施人之间权利的失衡，而且从日本、欧盟及美国等地的立法实践来看，赋予专利申请人以完整的请求权是可行的。该文同时认为：2005 年最高人民法院颁布的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》将临时保护期内发明专利申请人的技术内容纳入了法律的管理范围，是立法上的一大进步。
事实上，安雪梅、朱雪忠二位教授的上述观点完全可以作为本文的法律依据。唯一令人遗憾的是, 安雪梅、朱雪忠二位教授仅仅论证了应当赋予发明专利的申请人以完整的请求权,而对实用新型与外观设计专利是否应当进行临时保护并赋予完整的请求权却只字未提。
四、结语
如前所述,给予专利权,不论是发明专利还是实用新型和外观设计专利以临时保护,并赋予这种临时保护以完整的请求权,既有法律依据,又有现实要求,是完全可行的。
未经允许不得转载：上海专利律师网 » 浅谈专利权的临时保护