上海专利律师网三、不视为侵犯专利权的抗辩
不视为侵犯专利权的抗辩是指被控行为客观上已经具备了侵犯专利权的全部要件，但由于法律的特别规定不将其视为侵犯专利权的行为。至于法律特别规定这些行为不视为侵犯专利权的理由，主要是出于公平正义、利益衡量、主权国家之间相互豁免等需要。不视为侵犯专利权的抗辩与不构成侵犯专利权的抗辩的区别在于，前者客观上已经具备了侵犯专利权的全部要件，只是由于法律的特别豁免使其不被视为侵犯专利权，而后者客观上不具备侵犯专利权的全部要件，故依法不构成侵犯专利权。从我国专利法的规定来看，不视为侵犯专利权主要规定在该法的第六十九条。
（一）权利用尽抗辩
所谓权利用尽的抗辩，是指被控侵权人主张被控侵权产品系由专利权人或者其被许可人售出的抗辩。一般认为，受专利权人控制的专利产品合法售出后，专利权人不得就该专利产品再主张专利权，任何人对该专利产品的利用也不再构成侵犯该专利权，这就是权利用尽原则。权利用尽抗辩正是基于权利用尽原则之上的，既然专利权已经用尽，则对相关专利产品的利用行为自然不应再受该专利权的约束，同理也就不能视为侵犯专利权的行为。根据我国专利法第六十九条第（一）项规定，专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后，使用、许诺销售、销售、进口该产品的，不视为侵犯专利权。当原告指控被告侵权时，只要被控侵权产品是专利权人或经其合法许可的被许可人合法销售的，被告就可主张其行为依法不应视为侵权的抗辩。当然，这种抗辩的前提是被控侵权产品确系落入原告专利权保护范围的产品，或者说确系原告的专利产品，如果被控侵权产品根本就没有落入原告专利权的保护范围，就不可能适用权利用尽的抗辩。
（二）先用权抗辩
先用权抗辩是指在侵犯专利权诉讼中，被告以其在原告专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用为由对抗原告有关侵犯专利权指控的抗辩主张。根据我国专利法第六十九条第（二）项的规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。这里所谓“原有范围”包括专利申请日前已有的生产规模以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模；所谓“已经作好制造、使用的必要准备”包括已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料。现有注意的是，适用先用权抗辩的前提是，被告在原告专利申请日前实际使用或准备使用的技术或产品外观设计与被控技术或设计应当属于相同的技术或设计且已落入原告专利的保护范围。此外，被诉侵权人不得以非法获得的技术或者设计主张先用权抗辩的；先用权人在专利申请日后将其已经实施或作好实施必要准备的技术或设计转让或者许可他人实施，该被许可人或受让人主张其实施行为属于在原有范围内继续实施的，人民法院不予支持，但该技术或设计与原有企业一并转让或者承继的除外。
（三）临时过境抗辩
临时过境抗辩是指原告指控被告通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具或其装置、设备侵犯其专利权时，被告以其系临时通过中国领陆、领水、领空，且系为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的，并依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则主张其行为不应视为侵犯专利权的抗辩。主张临时过境抗辩应以临时过境的运输工具或其相关装置、设备客观上已经落入了原告专利权的保护范围为前提，只是基于有关国际协议或互惠原则不视为侵犯专利权。我国专利法虽然规定了临时过境抗辩，但近三十年来的专利司法实践中尚未遇见主张临时过境的抗辩事由以对抗原告侵犯专利权指控的成功案例。
（四）科研实验抗辩
科研实验抗辩是指被告以其被控行为系科研实验对抗原告侵犯其专利权指控的抗辩。人类发展史同时也是人类的科技发展史，科学技术的发展从来就是站在前人肩膀上的超越行为，专利制度在保障专利权人利益的同时，不应阻碍科技的发展和进步。对他人专利技术的科研实验往往是对该专利技术的理解、验证和提升，并有可能在该专利技术的基础上创造新技术，因此，保护专利权不应阻碍他人专为科学研究和实验而使用有关专利。需要注意的是，我国专利法第六十九条规定“专为科学研究和实验而使用有关专利”不视为侵犯专利权，这里的“专为”体现了使用相关专利的用途或目的的唯一指向性，即这种使用只能是为了科学研究和实验而使用，如果不是为科学研究和实验而使用该专利，或者不仅是为科学研究和实验使用该专利，该使用行为还具有其他用途或目的，则被告有关科研实验的抗辩主张将不能成功对抗原告的侵权指控。
（五）为行政审批而实施药品或医疗器械专利的抗辩
药品或医疗器械专利到期后任何均人可自由实施该专利，但由于药品或医疗器械往往需要履行繁琐的行政审批程序，其行政审批、临床试验等过程过于漫长。在药品或医疗器械专利到期后，他人开始实施该专利到其相关产品真正上市，往往会经历一个较为漫长的时间。在这期间内，专利权虽已到期但专利权人实质上仍然享有独占性权利，其专利权基本上是名亡实存，这不仅有违专利制度的利益衡量法则，也可能不利于保护患者的利益。为此，美国联邦法院在二十世纪九十年代审理一起药品专利案时，确立了这样的抗辩原则：为提供联邦政府或其他有关机构审批之需而制造落入他人专利权保护范围的药品不视为对该专利权的侵犯，这就是“bolar例外”。在加入世界贸易组织后，中国法院也陆续遇到了类似的案例，被告依据当时的专利法主张不侵权抗辩的事由也有所不同，有的主张“科学研究和实验”的法定豁免事由，有的主张“非生产经营目的不构成侵权”的抗辩事由。2008年第三次修订的专利法将这种行为规定属于不视为侵犯专利权的法定豁免事由，即现行专利法第六十九条第（五）项规定“为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的”，不视为侵犯专利权。事实上，这种行为只是为了在原告专利权保护期满后以生产经营为目的实施该专利，而不属于在原告专利权有效期内以生产经营为目的实施原告专利的行为，即其所针对的审查经营目的直接指向了原告专利权有效保护期外，而不是其有效保护期内，故不应视为侵犯专利权。
四、不承担部分侵权责任的抗辩
无论是法定原告专利权效力的抗辩，还是不构成侵犯专利权的抗辩，以及不视为侵犯专利权的抗辩，都属于不侵犯专利权抗辩，即其抗辩的目的是要确认被告的行为未侵犯原告的专利权。除了不侵犯专利权的抗辩外，我国专利法还规定了不承担某些侵权责任的抗辩，也可成称为免责抗辩。免责抗辩与不侵犯专利权抗辩的区别在于，免责抗辩通常是在判定构成侵权后主张免除某些侵权责任，而不侵犯专利权抗辩则是完全否认侵犯专利权的抗辩。二者的联系在于，不侵犯专利权的抗辩必然包括免责抗辩，因为不侵犯专利权抗辩如果成功，被告就不承担任何侵权责任，这就相当于免除了被告的所有侵权责任。而免责抗辩通常是免除被告的部分侵权责任，而不太可能免除被告的全部侵权责任。当然，如果免责抗辩成功其被免除的侵权责任恰恰就是专利权人主张的全部侵权责任，则此时的免责抗辩也是全部免责抗辩，但其与不侵犯专利权的抗辩相比，前者是否全部免责过于依赖原告的主张，因此是一种不真正的全部免责抗辩，故本文仍将其归类为部分免责抗辩，而后者是基于法定理由的免除全部侵权责任的抗辩。从这个意义上讲，不侵犯专利权的抗辩是一种免除全部侵权责任的免责抗辩，广义的免责抗辩包括免除被告全部侵权责任的不侵犯专利权的抗辩和狭义的免责抗辩，而狭义的免责抗辩就是免除部分侵权责任的抗辩。
（一）免除赔偿责任的抗辩
免除赔偿责任的抗辩是较为常见的免责抗辩，即在判定被告侵犯原告专利权后被告所主张的应免除其赔偿责任的抗辩。在侵犯专利权诉讼中最为典型的免除赔偿责任的抗辩是善意且能够证明侵权产品合法来源的销售者不承担赔偿责任的抗辩。我国专利法第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”这里需要特别强调的是，侵权产品的销售者免除赔偿责任抗辩事由不仅仅是其能够提供侵权产品的合法来源，其还应具备主观善意要件，如果其不具有主观善意，即使能够提供侵权产品的合法来源，仍应承担赔偿责任。此外，善意且能够提供侵权产品合法来源的销售者仅免除赔偿责任，并不免除停止侵权或其他侵权责任。
（二）免除停止侵权责任的抗辩
我国专利法规定，侵犯专利权诉讼的原告可以请求被告承担停止侵权的法律责任。在大多数专利侵权诉讼中，只要原告请求被告承担停止侵权责任且被告确已构成侵权的，鲜有未判决被告不承担停止侵权责任的。即使在诉讼过程中已经查明被告早已停止了被控侵权行为的，往往也会判决被告承担停止侵权的责任。停止侵权责任的广泛适用带来的执行难等问题已经引起了重视，学界也有人在探讨可以免除被告承担停止被控侵权行为的情形。从司法实践来看，被告主张不承担停止侵权时，其抗辩事由通常包括停止被控行为可能会损害公共利益、停止被控行为事实上不可能或者停止被控行为虽有可能但损耗过巨等事由。从一些成功抗辩的案例来看，虽然免除了被告承担停止被控行为的责任，但被告往往会付出更多的赔偿额，或者由人民法院确定被告应向专利权人支付的使用费。
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