上海专利律师网确认不侵权之诉在一些发达国家是相当普遍的，是指被指控侵权的一方请求法院作出宣告式判决。这种宣告式判决的意义在于将潜在的被控侵权人从权利人的威胁之下解脱出来。在我国，确认不侵权之诉也不缺乏受理案件的理论依据和法律依据，民事诉讼法从法理上对诉进行了分类，将诉分为确认之诉、给付之诉和变更之诉，确认之诉又分为肯定确认之诉和否定确认之诉。应该说确认不侵权之诉并非一种新类型的案件，但是由于知识产权的相关法律法规以及司法解释规定的都是权利人在受到他人的不法侵害以及即将发生的不法侵害时，权利人可以请求法院给予相应的法律保护，却没有规定权利人滥用权利或对被控侵权人不正当限制时，被控侵权人可以采取哪些法律手段来保护自身的权利。导致一些权利人为了干扰竞争对手，发布警告信、在公开媒体上发表声明，或以起诉相要挟。但是何时启动诉讼完全取决于权利人，也许权利人根本没打算起诉，从而使被控侵权人处于被动地位，是否侵权处于不确定的状态。为了平衡知识产权权利人和被控侵权人之间的利益冲突，使知识产权侵权不确定状态予以明确，越来越多的被控侵权人请求法院确认不侵权。
一、知识产权确认不侵权之诉的性质
确认不侵权之诉是确权之诉，还是侵权之诉，理论界及司法界是有争议的。一种意见认为，确认不侵权之诉是被控侵权一方请求法院作出是否构成侵权的宣告式判决，是一个确权之诉。另一种意见也是司法界的主流观点认为，确认不侵权之诉的性质仍属于侵权诉讼。
笔者赞同确认不侵权之诉属于侵权之诉这一观点。首先，无论是侵权之诉还是确认不侵权之诉，都存在先确权的问题，法官都要对权利人是否享有合法权利、被控侵权人的行为是否构成侵权进行确认。侵权成立，就会宣告侵权成立，支持权利人的诉讼请求。如果侵权不成立，就会宣告被控侵权人的行为不构成侵权，驳回权利人的诉讼请求。侵权之诉及不侵权之诉，法院均要审查侵权事实是否存在。其次，提起确认不侵权之诉的当事人一般都会附带请求给付之诉，因为，侵权事实如果不成立，那么，权利人之前对被控侵权人采取的一些措施(例如发警告函、发表声明等)，就会给被控侵权人造成和可能造成损害，是对被控侵权人合法权益的侵犯。
二、知识产权确认不侵权之诉的受理条件
根据最高人民法院关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利权纠纷案的批复，知识产权确认不侵权之诉案件的受理条件包括：
1、要符合民事诉讼法第一百零八条和第一百一十一条的规定，即：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；有明确的被告；有具体的诉讼请求和事实、理由；属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。
2、原、被告双方有实质性争议事实的存在。对于实质性争议事实是否应当作为确认不侵权之诉的受理条件，笔者认为，请求确认不侵权之诉是为了限制权利人滥用权利而损害被控侵权人的合法权益。在限制权利人权利滥用的同时，也要防止请求确认不侵权之诉的一方完全为了自身的利益，在没有与权利人发生任何实质性争议的情况下，将完全无辜的权利人作为被告启动诉讼程序，增加权利人的诉累。笔者认为，实质性争议事实的形式包括：权利人向被控侵权人或被控侵权人的利害关系人发出了警告函、律师函，或在公开媒体上发布不利于被控侵权人的声明等；权利人向有关行政主管部门投诉；向人民法院起诉后又撤诉；权利人申请法院采取诉前临时措施；权利人起诉(这涉及被控侵权人能否反诉的问题)。
3、原告的利益已经受到损害或即将受到损害，原告利益的损害与被告的行为存在因果关系。这里的损害事实应是一个推定事实，只要是被告给原告发过警告函、公开声明、提起诉讼又撤诉、请求诉前措施又没有起诉等等，就应当推定这一行为会给原告造成损害。
只要具备了上述三个条件，人民法院就应当受理。但也有意见认为，请求确认不侵权之诉的受理条件还应包括：权利人不在合理期限内主动甚至回避通过合法途径解决纠纷。[1]因为，如果权利人在合理的期限内已依法启动诉讼程序或者请求行政部门进行行政处罚，那么被控侵权人的有关权益就可以在相关程序中获得救济，被控侵权人就不能通过请求法院确认不侵权之诉获得救济了。审判实践中就有这样处理的，例如福建省高级人民法院审理上诉人泉州市万隆建材发展有限公司与被上诉人天津万隆集团有限公司请求确认商标不侵权纠纷一案，福建省高级人民法院认为：“天津万隆集团有限公司已依法启动程序，请求工商部门进行处理，有关工商部门已经受理并正在进行处理之中。上诉人的有关权益可以在行政机关的处理及行政诉讼中得到充分救济。人民法院在审理知识产权行政案件中，既对具体行政行为是否合法进行审查，也必然对涉及的知识产权权利进行实体性审查，上诉人认为知识产权行政诉讼仅进行程序性审查的认识是错误的。在工商部门已受理的情况下，人民法院若受理上诉人提起的请求确认其使用自己企业简称“万隆”的行为不构成对被上诉人注册商标的侵犯的民事诉讼，那么，二者之间可能产生矛盾和不一致，因此本案不宜受理，应予驳回”。笔者认为此条不应纳入受理条件之中，因为，首先，合理期限如何确定将是难题。由于知识产权案件类型多，案情复杂，特别是专利案件，权利人可能会以各种理由来对合理期限进行抗辩，司法实践中很难形成一个统一的标准。其次，如果将这一条也纳入受理条件，被控侵权人仍将处于被动的地位。因为，如果权利人启动了诉讼程序，被控侵权人就不能再提起确认不侵权之诉，也就是说被控侵权人没有反诉的权利。第三，在权利人启动的程序中，即便被控侵权人被认定不构成侵权，也无法提出损害赔偿的请求，不利于全面保护被控侵权人的合法权益，对权利人与被控侵权人的保护不平等。被控侵权人还要再另行起诉一个给付之诉，也会增加诉累。
三、确认不侵权之诉涉及的相关问题
能否反诉。
反诉，是指在诉讼程序进行中，本诉被告针对本诉原告向法院提出的独立的反请求。反诉是被告的一项诉讼权利，只要符合提起反诉的条件，法院就不应当拒绝。之所以在知识产权侵权之诉中产生被告能否提起确认不侵权反诉之争，主要是因为，有部分观点认为，确认不侵权之诉只是一个确认之诉。在权利人启动的侵权之诉中，法院必然会对是否构成侵权作一个认定，被告提起反诉没有意义。但是笔者认为，当权利人与被控侵权人之间发生了实质性争议事实的情况下，被控侵权人的合法权益就可能会受到损害或者即将受到损害。如果不允许被控侵权人提起反诉，就不利于充分保护被控侵权人的合法权利。因为，在权利人提起的侵权之诉中，法院即便认定不构成侵权，被控侵权人在此诉讼中也没有办法请求损害赔偿，只能另行起诉。综上，笔者认为，如果不允许被控侵权人提起反诉，既违背了民法平等保护当事人合法权益的基本原则，也无形中增加了法院以及被控侵权人与权利人的诉累。
请求确认不侵权之诉能否同时请求损害赔偿。
有意见认为，确认不侵权之诉的诉讼请求应当被限定为对争议事实的确认。至于因权利人警告不当或滥用权利给被警告方及其利害关系人所带来的损失，不应列为不侵权确认之诉的诉讼请求范围。受到损失的被警告方及其利害关系人可以通过另行起诉等其他形式使受损权益得到救济。[2]也有意见认为，确认不侵权之诉作为诉的一种可以单独适用，也可以成为其他诉的前提和基础，[3]可以一并提起给付之诉。
笔者赞同第二种意见，因为，确认不侵权之诉的性质属于侵权之诉，而赔偿责任是侵权的民事责任的一种，被控侵权人当然有权对权利人已经造成的损失请求赔偿。德国法在认定被控侵权人不构成侵权的情况下，对被控侵权人能否请求补偿予以规定。依照德国法律，这种补偿请求至少包括一个请求主张，即请求专利权人返还其通过不当强制行为而造成的财产增加部分的利益，尤其包括专利权人赔偿其已经获得的任何不当利益的金额。还可以根据不当强制方的心理状态是故意还是过失来确定赔偿金的数额以及诉讼费用的承担，从而表明已经被执行的所有指责是不当的。[4]虽然我国法律对此没有明确规定，但最高人民法院2003年10月《关于审理专利侵权纠纷案件若干问题的规定》(会议讨论稿)第62条指出：“专利权人或者其利害关系人向他人发出侵犯专利权警告的，被警告人可以向人民法院起诉，请求确认不侵犯专利权。专利权人或者其利害关系人的警告行为侵犯被警告人的其他权利的，被警告人可以一并向人民法院请求判令警告人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉。”可见确认不侵权诉讼中可以含有给付之诉的内容是一种倾向性的意见。
确认不侵权之诉与行政诉讼如何衔接?
被控侵权人对行政部门的行政处罚不服提起行政诉讼后又提起民事诉讼，法院应当如何处理?根据最高人民法院《关于审理商标案件有关管辖和法律适用范围问题的解释》第3条和第10条的规定，“商标注册人或者利害关系人向工商行政管理部门就侵犯商标专用权行为请求处理，又向人民法院提起侵犯商标专用权诉讼请求损害赔偿的，人民法院应当受理”；“人民法院受理的侵犯商标专用权纠纷案件，已经过工：商行政管理部门处理的，人民法院仍应当就当事人民事争议的事实进行审查。”按照这一规定，无论被控侵权人是否提起行政诉讼，也无论行政部门是否作出处理结论，即使相关事实已经过工商部门处理，权利人都可以与此同时再行司法救济权。但无论是民事诉讼还是行政诉讼，都要对侵权与否的事实进行认定，在两项诉讼并行的情况下，司法尺度很难统一。并且我国知识产权一审民事诉讼以中级法院管辖为原则，而一审行政诉讼却以基层法院管辖为原则，由于基层人民法院的行政法官审理的知识产权案件数量很少，没有形成一定的资源优势来研究知识产权案件的专业问题，容易造成对同一事实与行为判决结果相差较大。为统一侵权的审查判断尺度，避免对同一涉嫌侵权事实作出不同判定，实行三审合一制度事在必行。在三审合一制度还没有正式确立之前，有意见认为，可以采用先民后行的做法。例如，江苏省南通市中级人民法院审理南洋灯泡有限公司与德国奥斯拉姆公司确认商标不侵权纠纷案中，实行的就是民事诉讼先行、行政诉讼中止[5]的做法。对此，笔者比较赞同。
在法院确认不侵权的情况下，权利人的行为是否构成不正当竞争?
权利人在诉讼之前，采取的一些警告、声明以及前述所列的实质性争议行为，必然会对被控侵权人的声誉、商誉造成损害或者不利影响。权利人的这些不当行为实际上是一种侵权行为，这一侵权行为是否构成不正当竞争，值得探讨。2003年湖北省高级法院受理的一起侵犯专利权纠纷案件就比较典型。众所周知，专利案件的侵权判定是知识产权案件中最难的，此类案件存在专业性强、取证难等特点，还会因为当事人向专利复审委员会申请专利无效而导致中止诉讼，案件审理时间漫长。该案中，专利权人与被控侵权人在法院的主持下达成了调解协议。调解协议没有对是否侵权进行评判，被控侵权人仅补偿了专利权人为诉讼支出的合理费用。但调解协议履行完毕后，专利权人即在相关专利领域的知名杂志上将对其有利部分的调解协议内容刊登上去。该声明当然对被控侵权人商誉造成非常不利的影。向。在此情况下，被控侵权人能否提起确认不侵权之诉及认定是否构成不正当竞争呢?对于能否提起确认不侵权之诉，笔者认为，被控侵权人如果符合本文所说的起诉条件，当然可以提起确认不侵权之诉。如果法院确认不构成侵权，权利人的行为能否认定系商业诋毁，从而构成不正当竞争呢?从商业诋毁行为的界定来看，商业诋毁通常是指损害或者可能损害竞争对手的商业信誉的虚假宣传。反不正当竞争法第十四条也规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。显然，构成商业诋毁，必须是捏造、散布虚伪事实。而本案中，权利人刊登的调解协议是事实，并非权利人捏造的。即便对被控侵权人的商誉有影响，也不能认定是商业诋毁，也就无法认定构成不正当竞争。如果能够确认不构成侵权，那么，权利人的这一行为，给被控侵权人的商誉造成损害又是显而易见的。现实生活中的诋毁行为是复杂多样的，特别是通过片面陈述真实的事实而诋毁竞争对手的情况不乏其例。有的国家将真实而损害他人声誉的行为也纳入禁止之列，如丹麦、匈牙利和瑞士。[6]为了切实保护当事人的合法权益，笔者赞同将商业诋毁行为规定为“经营者不得捏造、散布虚伪或者引人误解的事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”[7]的意见，当然这还有待于法律的进一步完善。
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